Спрос на франшизы растет. Для тех, кто только планирует выходить на рынок и становиться предпринимателем, покупка уже работающего бизнеса — удобный старт. У франчайзера (владельца бизнеса), как правило, уже есть товарный знак, фирменный стиль, брендбук, налаженные рабочие процессы, готовые инструкции по управлению и технические карты. Так что для начинающих предпринимателей франчайзинг с готовыми схемами и раскрученным брендом кажется верным рецептом процветания. Однако новички порой и не подозревают, что их ожидает множество сложностей.
По данным деловых порталов, еще летом прошлого года вырос спрос на франшизы. Такую динамику аналитики связывают с уходом иностранных брендов. Вместе с тем на рынок вышли новые игроки, которые занимают освободившиеся ниши. К малоизвестным компаниям пока присматриваются. Далеко не все из них добросовестные. Чтобы снизить риски при покупке франшизы, опрошенные Право. ru юристы советуют включать в договор заверения, что франчайзер не нарушает права третьих лиц на объекты интеллектуальной собственности.
После 24 февраля 2022-го многие иностранные компании ушли из России. И 65% россиян уверены, что текущая ситуация дает новые возможности для российского рынка. Предприниматели из РФ стремятся занять освободившиеся после крупных конкурентов ниши. Один из способов масштабировать свой бизнес — продать его по франшизе, то есть передать другим право пользоваться брендом.
Как поменялся российский франчайзинг в 2022 году
В конце зимы 2022-го число заявок на франшизы упало на 40%, но уже в июле спрос на них вырос на 45% по сравнению с этим же месяцем в 2021-м. Одной из причин такой активности стал как раз уход иностранных брендов.
Обратите внимание
В прошлом году сначала действительно было много желающих изменить или прекратить уже имеющиеся франшизы из-за ухода отдельных компаний либо перестраивания их бизнес-процессов из-за ребрендинга. Пока рынок скорее присматривается к совсем новым компаниям. Во многом это еще «необкатанные» бренды, за которыми нет истории и определенности того, насколько они будут успешны. Чуть больше доверия к известным фирмам, которые раньше были на рынке, но провели сильный ребрендинг. Это позволило сохранить лояльность старых клиентов и обеспечить стабильность и интерес к ним.
Эксперты отмечают, что есть запросы российских производителей на «упаковку франшизы» для продвижения и масштабирования бренда. Но их сравнительно немного». С их точки зрения, так произошло, поскольку клиенты, которых сильно затронул уход партнеров с российского рынка, решали в первую очередь операционные вопросы. Например, о приобретении активов и перестройке модели бизнеса под новые реалии: локализировали сырьевую базу и прорабатывали новые логистические цепочки. А расширение франчайзинговых сетей новых брендов, которые смогли успешно выстроить бизнес-процессы, скорее может стать главной тенденцией текущего года.
Как работает франчайзинг в России: содержание сделки и риски
В России нет специального договора франчайзинга. Для покупки бизнеса по франшизе есть сделка коммерческой концессии (глава 54 ГК). По ней правообладатель за деньги передает пользователю комплекс прав на товарный знак и другие объекты интеллектуальной собственности (ИС) и средства индивидуализации. По концессии можно поделиться правом на внутренние инструкции, брендбук и другие объекты, нужные франчайзи. Договор коммерческой концессии обязательно регистрируют в Роспатенте.
Какие ошибки допускают франчайзи при покупке франшиз?
Не проверяют франшизы и франчайзера — лицо, которое продает франшизу.
Не анализируют положения договора, навязанного франчайзером.
Не регистрируют в Роспатенте договор коммерческой концессии.
Не указывают территории, на которой будет действовать франчайзи.
Не указывают условия об обязательствах по развитию бренда.
Заключают договор без срока действия.
Обратите внимание
Важно проверить, что именно предоставляют по сделке, и указали ли там товарные знаки — это обязательный элемент договора концессии. Может быть, контрагент обещает предоставить еще и ноу-хау, которые тоже надо подробно описать в соглашении. Кроме того, нужно понять объем предоставляемых прав: что именно можно делать, а чего нельзя. Например, у правообладателя может быть единый сайт для всех клиентов. Тогда получателю франшизы могут запретить создавать отдельный портал и даже страницу в соцсетях.
Еще следует изучить причины для расторжения договора, чтобы неожиданно не лишиться франшизы, и ограничения для франчайзи. Среди них может быть запрет заниматься конкурирующей деятельностью в течение определенного периода после того, как договор расторгли, объясняют юристы.
Судебная практика: c такой ситуацией столкнулись компания и предприниматель в деле № А71-13420/2020.
Компания по договору концессии предоставила предпринимателю комплекс исключительных прав. Они договорились, что бизнесмен откроет по франшизе четыре студии эпиляции. В сделке предусмотрели ограничение конкуренции, а именно: бизнесмен не должен до конца срока действия соглашения и три года после этого заниматься аналогичной деятельностью, приобретать доли в компаниях, которые конкурируют с правообладателем, занимать в них какие-либо должности, вступать с конкурентами в трудовые отношения или оказывать им услуги по гражданско-правовым договорам. Если он нарушает эти условия, то платит штраф 1 млн руб. за каждое нарушение.
Фирма выявила, что контрагент вместе с другим предпринимателем занимается конкурирующей деятельностью. Бизнесмен должен был запустить четыре студии, но вместо открытия четвертой он передал ноу-хау коллеге и открыл салон от ее имени.
Компания направила уведомление о расторжении договора концессии и требование выплатить ей 1 млн руб. штрафа. Предприниматель согласился расторгнуть сделку, но штраф не уплатил. Уже после того, как договор разорвали, он продолжал конкурировать с компанией: якобы благодаря ему работали студии с концепцией и услугами, как у фирмы. При этом их владельцами были связанные с предпринимателем лица, которым правообладатель не передавал франшизу. В итоге компания потребовала взыскать с предпринимателя штраф 2 млн руб., а тот направил встречный иск. Он хотел признать недействительными условия соглашения об ограничении конкуренции. Обоим три инстанции отказали. Суды исходили из того, что предприниматель нарушил обязательства по конкуренции уже после того, как сделку расторгли.
Спор дошел до Верховного суда, который направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. ВС указал, что стороны хотели урегулировать в соглашении отношения после расторжения сделки и штраф предусмотрели как ответственность за нарушение обязательств, которые связаны с договором и действуют еще три года после его прекращения. Его можно начислить и после того, как сделку расторгли, объяснила экономколлегия. ВС допустил, что в подобной ситуации можно присудить штраф. На втором круге первая инстанция взыскала с предпринимателя 1 млн руб. в пользу компании.
Обратите внимание
Перед покупкой франшизы всегда важно проверять контрагента и условия сделки. Это особенно важно в текущей нестабильной ситуации, которой могут злоупотребить недобросовестные участники оборота. Например, предложить франчайзи заведомо невыгодные пункты соглашения или продать франшизу-«пустышку». Франшизу-«пустышку» отличает от классической франшизы то, что ее продают исключительно чтобы получить деньги от покупателя, а не развить бизнес. Договор «подкрепляют» большим количеством стандартов и руководств, которые не приводят к развитию бизнеса. В них нет действенных алгоритмов его масштабирования. Как правило, такой договор заключают на год.
Среди рисков приобретения франшизы у новых компаний — отсутствие соответствующих объектов интеллектуальной собственности (ИС). Например, товарных знаков, ноу-хау, изобретений, полезных моделей. То есть недобросовестные франчайзеры предлагают то, чего у них на самом деле нет.
Еще может оказаться, что малоизвестная компания — продавец франшизы незаконно использует чужие объекты ИС бизнесов, которые покинули российский рынок: речь идет обычно о фирмах, которые раньше сами были франчайзи, а после ухода из РФ франчайзеров воспользовались моментом и стали распространять ноу-хау или технологии, принадлежащие иностранцам.
Судебной практики по спорам с франчайзи, которые продолжили использовать объекты ИС ушедших из России в 2022–2024 годах иностранных правообладателей, пока нет. Тем не менее санкции и параллельный импорт часть российского бизнеса восприняла как возможность продавать товары под брендами иностранных компаний из недружественных юрисдикций без согласия. При этом ссылаются на злоупотребление иностранными правообладателями своим правом, отмечает эксперт. Но суды последовательно отвергают такой аргумент (постановление 17-го ААС от 19 июля 2022 года в деле № А71-16168/2021 и постановление 7-го ААС от 9 июня 2022 года в деле № А02-31/2022). При этом и до 2022 года в практике были случаи, когда франчайзи продолжали использовать объекты ИС франчайзера после расторжения договора (постановление 13-го ААС от 31 января 2022 года в деле № А56-19855/2021 и постановление 9-го ААС от 7 декабря 2021 года в деле № А40-262606/2020).
Чтобы снизить риски незаконного использования чужих объектов ИС, эксперты рекомендуют включить в договор заверения франчайзера, что при использовании этих объектов не нарушаются права третьих лиц. Еще важно предусмотреть ответственность за несоблюдение этих заверений и право франчайзи отказаться от договора, если их нарушат.
Обратите внимание
Сейчас следует обращать внимание и на разрешение параллельного импорта отдельных товаров в договоре концессии. Если третьи лица по параллельному импорту смогут ввозить товары правообладателя и он не может на это повлиять, то проект становится менее привлекательным.
Как оформляют продажу франшизы
Некоторые правообладатели предпочитают заключать не сделки коммерческой концессии, а лицензионные договоры. По ним передают права на использование товарных знаков и других результатов интеллектуальной деятельности (РИД). При этом франчайзи могут развивать торговые сети под собственными товарными знаками, но использовать РИД правообладателя при оформлении торгового зала или для продвижения. Это позволяет правообладателю избежать применения некоторых специальных норм о коммерческой концессии, например о преимущественном праве франчайзи заключить договор на новый срок, объясняют юристы.
Обратите внимание
Правообладателям следует учитывать, что некоторые специфические условия концессии нельзя применять безопасно, если использовать лицензионную модель. Например, некоторые условия отказа от конкуренции или контроля за ценами может оспорить ФАС.
Для франчайзи использование лицензии может привести к тому, что снизится степень поддержки со стороны правообладателя. Если использовать для продажи франшизы не договор концессии, а иные конструкции, то не получится в полной мере урегулировать отношения сторон. Договор коммерческой концессии лучше всего защищает интересы франчайзи, объясняют эксперты. На франчайзера налагают дополнительные обязанности. А именно, он несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям о несоответствии качества товаров, которые тот продает по концессии.
Обратите внимание
По франшизе передают модель бизнеса в целом: часто туда включают ноу-хау, коммерческий опыт компании-правообладателя, ее деловую репутацию.
Как проверить контрагента, чтобы не нарваться на «пустышку»
Фактическая проверка существования франшизы: здесь нужно понять, действительно ли франшиза работает. Можно найти действующих франчайзи и связаться с ними. Или самостоятельно заехать в одну из точек-франчайзи и оценить фактический бизнес.
Юридическая проверка франчайзера: а здесь контрагента-франчайзера проверяют по государственным и иным публично доступным базам. Например, ЕГРЮЛ, «Федресурс», «Спарк». Следует обратить внимание на возраст компании, финансовые показатели, сведения об ИС, наличие или отсутствие процедуры банкротства.
Эксперты советуют запросить у франчайзера информацию об объектах ИС и проверить у него наличие исключительного права по публичным реестрам Роспатента. Юристы обращают внимание, что такая проверка может покрыть только часть рисков. Помимо этого, необходимо включить в договор заверения компании-правообладателя.
Успейте получить подарки при подписке на электронный журнал!
Подпишитесь на «Практическую бухгалтерию» со скидкой 25%. Вас ждут подарки: 3 месяца доступа к журналу + 3 месяца доступа к «Алгоритмам для бухгалтера» + доступ к сайту Buhgod.ru.
Подписаться на журнал
Суды о том, почему важно читать договор
C какими трудностями на практике могут столкнуться пользователи? Например, франчайзер может досрочно расторгнуть договор; требовать оплату роялти, даже если бизнес не приносит прибыли; не оплатить оказанные услуги из-за неправильного оформления документов франчайзи.
Нередко в рекламе какой-либо франшизы информация подается так, что создается впечатление гарантированности прибыли, высокомаржинальности бизнеса. Кажется, что готовая схема бизнеса, прилагающиеся методики и т.п. позволят отбить вложения и выйти в «плюс». Но бывает так далеко не всегда, ведь рекламные обещания надо делить на два, а просчитать влияние всех обстоятельств, и как они лягут в итоге, невозможно. Не всегда франчайзер может выполнить добросовестно все свои обязательства, а пользователь (франчайзи) зачастую упускает из виду важные детали и не совершает своевременно нужные действия. Итог – разбитые надежды.
В судебной практике немало споров, когда франчайзи оказались в убытках и попытались взыскать их. Вот только сделать это обычно не получается. Даже если, казалось, они связаны с действиями самого правообладателя, например, из-за досрочного расторжения им договора в одностороннем порядке. Суд, скорее всего, откажет, особенно когда у правообладателя были основания для расторжения договора.
Судебная практика: компания обратилась в суд с иском к обществу о взыскании убытков, причиненных расторжением договора коммерческой концессии (франчайзинга) в размере 566 607 руб. В обоснование истец сослался на то, что в октябре 2019 г. между сторонами был заключен договор, которым на 3 года ответчик (правообладатель) предоставлял право использовать в предпринимательской деятельности пользователя (истца) комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав: на использование товарного знака, технологий в области автомобильного бизнеса, автомобильного аукциона, технических знаний, разработок, маркетинговых приемов, деловой репутации и опыта. Однако в марте 2021 г. ответчик направил в адрес истца уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке в связи с тем, что истец не использовал комплекс исключительных прав в целях осуществления проведения автомобильного аукциона, несмотря на то что правообладатель неоднократно информировал пользователя об этом. В результате компания была лишена возможности получить прибыль, на которую рассчитывала, а понесенные затраты оказались невосполнимыми убытками. Истец считал, что действия ответчика незаконны, привели к убытку (упущенной выгоде). На указанную выше сумму компания произвела затраты, необходимые для осуществления деятельности по договору.
Суд в удовлетворении требований отказал, отметив, что необходимым условием для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды является установление допущенного ответчиком нарушения как единственного препятствия для получения истцом дохода при принятии им всех необходимых мер к его получению. Доказательств этого истец не привел, причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками не установлено.
Само по себе то, что истец не получил ожидаемого вознаграждения (прибыли) по договору, в указанных обстоятельствах являлось обычным риском осуществления коммерческой деятельности в условиях функционирования рынка, на которые могут воздействовать непредвиденные обстоятельства.
При этом в договоре было предусмотрено, что правообладатель не несет ответственности перед пользователем за упущенную выгоду и косвенные убытки пользователя.
Также было учтено, что заключенным договором установлена возможность одностороннего расторжения в случае, если пользователь после направленного правообладателем письменного требования не устранил допущенные нарушения или допустил их повторно в течение 1 года.
Такое уведомление до расторжения договора не было направлено, но это само по себе не влияло на обоснованность исковых требований, ведь «вина» ответчика в причиненных убытках не доказана. Неосуществление истцом мероприятий, способствующих покупке транспортных средств, являлось его предпринимательским риском, влекущим наступление ответственности в виде возмещения убытков только в случае их причинения в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору (постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.11.2022 № С01-1697/2022 по делу № А40-2562/2022).
Загрузка...